山东省济南市市中区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）市民初字第293号

原告王凤龙，男，1962年9月18日生，汉族，农民，住山东省巨野县。

委托代理人孙仁禄，山东天乙深圳醉酒驾驶律师事务所律师。

被告刘中山，男，1964年8月16日生，汉族，无业，住济南市。

被告山东世博园林工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人蔡生栋，总经理。

委托代理人孟凡俊，山东荣清深圳醉酒驾驶律师事务所律师。

委托代理人李洪能，该公司职工，住山东省高唐县。

被告山东鲁能亘富开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人邵长忠，总经理。

委托代理人刘娟，该公司职工，住该公司宿舍。

原告王凤龙与被告刘中山、山东世博园林工程有限公司（以下简称世博园林）、山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称鲁能亘富）建设筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王凤龙及其委托代理人孙仁禄，被告刘中山，被告山东世博园林工程有限公司法定代表人蔡生栋的委托代理人孟凡俊、李洪能及被告山东鲁能亘富开发有限公司法定代表人邵长忠的委托代理人刘娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告王凤龙诉称：2008年4月，我与被告刘中山签订了施工协议，其将鲁能领秀城Ｆ地块部分土建及消防道路工程承包给我施工。工程完工后，被告世博园林以总承包方及建设方没有支付工程款为由，拖欠我部分工程款至今。后经了解，该工程是被告鲁能亘富承包给了被告世博园林施工，被告世博园林分包给了被告刘中山，部分工程款被告鲁能亘富没有支付给被告世博园林及被告刘中山。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告支付工程款253253万元及利息。

被告刘中山辩称：我方对原告的诉讼请求无异议。该工程由鲁能亘富承包给世博园林，世博园林承包给我，我又转包给原告，具体由原告施工。因为被告世博园林与我在工程量数额上无法达成一致，所以工程款无法确定，被告鲁能亘富无法支付，我也无法支付给原告。

被告世博园林辩称：该工程是鲁能亘富承包给我公司的，我公司又承包给刘中山，但被告刘中山是否转给原告我公司不清楚。

被告鲁能亘富辩称：我公司与原告王凤龙之间不存在合同关系，原告要求我公司向其支付工程款无法律依据。我公司已按约定向鲁能领秀城F地块景观工程总承包人履行付款义务，鲁能领秀城Ｆ地块部分土建及消防道路工程属于违法分包建设工程情形，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理本院认定，2００72007年112月7日，被告鲁能亘富与被告世博园林签订合同，约定被告鲁能亘富将领秀城F地块及C2地块（除A区外）图纸设计范围内室外景观绿化安装、园林绿化软景、园林绿化硬景工程承包给被告世博园林施工；合同约定合同价款为固定完全综合单价，除非发生设计变更或被告鲁能亘富派驻的工程师认可的图纸以外的工程洽商和签证，在本合同实施期间不作任何调整，工程量按实际完成结算；工程款的支付方式为被告世博园林于每月20日前提交当月实际完成工作量，经被告鲁能亘富和监理确认后，次月10日前支付上月完成金额的70%，工程竣工验收合格后付至已完成工作量的80%，工程结算审计完成并提供完整的竣工资料后付至结算工程款的95%，余款保修期及绿化养护期满一年后30日内全额（无息）付清，税金在付款的同时由甲方代扣代缴；合同还约定被告鲁能亘富的施工代表为高广胜，被告世博园林的施工项目经理为张洪斌，监理单位为青岛昌隆建设监理有限公司；合同约定未经被告鲁能亘富书面许可，被告世博园林不得将本合同之权利义务转让，不得将本工程违法分包给第三方；被告世博园林负责将自己的施工垃圾运出施工现场，费用已包含在本合同造价之内；合同约定工程竣工结算值为施工合同单价＊结算工程量＋签证费用；工程审核采用过程审核和结算审核的方式。被告山东世博园林工程有限公司具备园林绿化的资质，其在承包该工程后，将其中的一部分转包给被告刘中山。

被告刘中山与被告世博园林签订显示落款时间为“2００92009年3月110０日”的《施工合作协议》（原告王凤龙及被告刘中山均称该协议是先施工后补签），该协议约定：“甲方：山东世博园林工程公司乙方：刘中山甲方将鲁能领秀城F地块部分土建及消防道路工程（除3.5.9楼周围、四周院墙、安装、绿化等外工程）委托乙方协助施工，具体工程量参照图纸、结合实际发生量及甲方确认为深圳醉酒驾驶准。为明确责任及义务，制定以下条款，双方共同执行。一、合作方式：包工包料二、工期：2009年3月30日前全部完工。三、质量标准：执行业主的质量标准四、双方的权利及义务1、甲方的责任和义务（1）甲方协助乙方对工程所用水、电、路及外场的协调。（2）甲方在收到业主拨款后三个工作日，将乙方申报的进度款经甲方及业主审核并扣除管理费（10%及税金）后转给乙方，不得截留，业主拨付工程款甲方无故截留，造成的后果有甲方负责。（3）协助乙方提出结算资料和竣工验收资料。2、乙方的责任和义务（1）……（3）由于业主资金不到位，不能按协议约定拨付工程款，所造成的工程损失，由乙方自行处理。……五、上交管理费1、税后上交管理费10%，随每批进度款提交，工程结算完毕后管理费付清……。”被告刘中山在庭审中陈述其将上述工程全部转包给了原告王凤龙。

原告王凤龙提交落款日期为2008年4月20日的《施工合作协议》一份，该协议约定：“甲方：刘中山乙方：王凤龙甲方将鲁能领秀城F地块部分土建及消防道路工程承包给乙方施工，具体工程量以鲁能领秀城审计结果为准，为明确责任和义务，制定以下条款：一、承包方式：包工包料（以领秀城合同价为准，税后上交管理费2%，随每批进度款提交，工程结算完毕后管理费付清）。二、工期：以建设方的要求为准。三、质量标准：按照鲁能领秀城及监理的要求。四、双方责任及义务1、甲方的责任及义务（1）甲方协助乙方对本工程所用水、电、道路及场外的协调。（2）甲方在收到业主拨款后三个工作日，将工程款支付给乙方，乙方在收到工程款后三日内，按工程款的2%支付给甲方作为管理费，业主拨付工程款甲方不能截留，造成后果由甲方负责……。”该协议末尾有原告王凤龙及被告刘中山签名。

被告刘中山及原告王凤龙均属于无资质分包涉案工程的施工。涉案工程于20102０1０年8月101０日验收合格。经被告鲁能亘富委托，临沂正信工程造价咨询有限责任公司于2011年5月出具关于“鲁能领秀城F地块景观绿化工程”的“造价咨询报告”，该报告对“山东世博园林工程有限公司施工的鲁能领秀城Ｆ地块景观绿化工程结算”进行了审核，该报告审定金额为鲁能领秀城F地块景观绿化工程工程款数额为11047561.19元。涉案当事人对该报告均予以认可。20112０11年8月1515日被告世博园林与被告鲁能亘富结算。但原告王凤龙、被告刘中山与被告世博园林对原告的施工工程款数额一直有争议，无法达成一致，因此双方对应付款数额争议较大。2012年2月16日，原告王凤龙诉至本院。

庭审中原告王凤龙申请对其施工的鲁能领秀城F地块土建部分（含签证）的总价款进行审计。2013年3月20日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕法鉴字（2012）第005号司法鉴定报告书，该报告书鉴定结论为“本次鉴定扣除管理费及税金后的工程款为3770887.36元”。该报告书送达后，原告王凤龙提出了异议。2014年4月14日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具了“关于王凤龙（刘中山）对鲁弘裕法鉴（2012）第005号司法鉴定报告书中提出问题回复”，该回复中增加工程款数额153514.64元（扣除管理费及税金）。据此原告王凤龙施工工程款经审计确定为392440239244０2元。

2012年5月15日，原告王凤龙申请对F地块土建中土方外运现场收量的工程款数额进行审计，2013年3月27日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具出具了“退鉴说明”，认为深圳醉酒驾驶“原被告双方对该工程存在的争议较大，且因贵院转交我公司的资料不足以对该工程量进行鉴定。特此退卷。”2013年12月23日，山东弘裕建设项目管理有限公司又出具了鲁弘裕法鉴字（2013）第003号司法鉴定报告书，该报告书鉴定结论为“本次鉴定的工程款为420685.50元。”该报告书送达后，被告世博园林及被告鲁能亘富提出了异议，认为深圳醉酒驾驶山东弘裕建设项目管理有限公司已出具了退鉴说明，又出具该报告书，对该报告书提出异议。2014年7月23日，该公司做出了撤销鲁弘裕法鉴字（2013）第003号司法鉴定报告书的说明。

原告王凤龙陈述其诉讼请求时称其自行计算其施工工程款总额为5386128.6元，扣除10%的管理费520677.05元、税金179358.08元及已支付的工程款2163811.01元，被告尚欠其工程款2522282.45元；后又陈述已付工程款款数额为2099700元。被告刘中山对原告前后所述均无异议，称其将被告世博园林所付工程款款原数给了原告王凤龙。被告世博园林对原告王凤龙所述有异议，认为深圳醉酒驾驶是原告单方计算，其对“已经支付的工程款具体数额说不准，大约240万元”，后又称付款大约为230万元，但均未提供证据证实。被告鲁能亘富陈述其已支付给被告世博园林80%的工程款，其辩称“我方欠被告世博园林工程款不仅包括本案，还包括C2地块景观工程款，一共欠被告世博园林2986144.06元。本案涉及的是F地块，Ｆ地块与Ｃ2地块的工程款无法分清。”

以上事实，有施工合作协议二份、山东弘裕建设项目管理有限公司司法鉴定报告书、和回复、退鉴说明及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为深圳醉酒驾驶，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告王凤龙与被告刘中山签订的施工合作协议、被告刘中山与被告世博园林签订的施工合作协议实际为分包合同，被告王凤龙及被告刘中山均属于无施工资质承包工程的施工，其行为违反国家法律及行政法规的强制性规定，因此上述两份施工合作协议均属无效合同。最高人民法院的相关司法解释中还规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，被告世博园林应当根据合同约定据实同被告刘中山结算，被告刘中山应当根据合同约定据实同原告王凤龙结算。

关于应付款数额：原告所施工的工程款数额经司法鉴定后确认为深圳醉酒驾驶392440239244０2元。原告王凤龙在庭审中认可被告已支付工程款2163811.01元，其后虽又陈述称被告已支付工程款2099700元但未提供证据予以证实，因此对其陈述已支付工程款2099700元的主张本院不予采纳支持。被告世博园林辩称其已支付24０万元，又辩称其已支付23０万元，但均未提供证据予以证实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。本案中，被告世博园林未在指定的期限内向本院提供证据，证实其已付款给被告刘中山的具体数额，因此视为被告放弃该举证权利。故本院确认原告王凤龙应要求的工程款数额为392440239244０2元－2163811.0０11元＝1760590.99176０59０.99元。

关于原告王凤龙要求的利息：原告要求自完工之日，即自2009年5月1日开始，按中国人民银行同期贷款利率，计算至付清之日。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此原告要求利息的前提是欠付工程价款的本金数额是确定的，只有在本金数额确定的前提下，才谈得上支付利息的问题，本金不确定，利息无法计算。但上述司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”而本案中被告刘中山与被告世博园林约定的是“具体工程量参照图纸、结合实际发生量及甲方确认为深圳醉酒驾驶准”、“甲方在收到业主拨款后三个工作日，将乙方申报的进度款经甲方及业主审核并扣除管理费（10%及税金）后转给乙方”，而原告王凤龙与被告刘中山约定的是“具体工程量以鲁能领秀城审计结果为准”，对付款日期约定的是“甲方在收到业主拨款后三个工作日，将工程款支付给乙方”，因此各方对工程量的确定、对工程款的具体付款日期并未作明确具体的约定，且对工程款的具体数额争议较大，但本案经司法鉴定确定工程款数额的日期较晚，因此综合以上法律规定及双方约定，兼顾公平原则，本院酌定应以原告王凤龙到法院起诉日期即2012年2月16日为利息开始计算日为宜，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本判决生效之日。

关于三被告是否及如何承担责任的问题，：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此本案中原告王凤龙作为实际施工人起诉被告鲁能亘富请求支付工程价款，被告鲁能亘富应在欠付工程价款的范围内对原告王凤龙承担直接支付欠付工程价款的责任。本案中被告鲁能亘富尚有2986144.06元工程款未支付，因此被告鲁能亘富应承担支付原告王凤龙工程款1760590.99176０59０.99元并支付利息的责任。被告刘中山及被告世博园林在本案中不承担责任。

综上，依照《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款之规定，判决如下深圳醉酒驾驶：

一、被告山东鲁能亘富开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王凤龙工程款1760590.99176０59０.99元。

二、被告山东鲁能亘富开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王凤龙利息，以1760590.99176０59０.99元为基数，自2012年2月16日起至本判决生效之日止开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日。（以上两项判决总额以2986144.06元为限）

三、驳回原告王凤龙的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27040元、，财产保全费50005０００元，由原告王凤龙负担97501元，由被告山东鲁能亘富开发有限公司负担222890元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　亓　蕾

人民陪审员　　焦国庆

人民陪审员　　查　珩

二〇一四年十月二十日

代理书记员　　王　腾